《關于加強私募投資基金監管的若干規定 征求意見稿》重點解讀
發布時間：2020-12-22 13:53:23
一、《征求意見稿》的出臺背景
2020年9月11日，中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）發布《關于加強私募投資基金監管的若干規定 （征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），進一步就加強私募投資基金行業監管，打擊各類違法違規行為的相關問題進行了規范。
過往證監會及其派出機構開展自查、抽查、現場稽查工作時，只能依據《證券投資基金法》（2015年4月24日實施）、《私募投資基金監督管理暫行辦法》（2014年8月21日實施）、《證券期貨投資者適當性管理辦法》（2017年7月1日實施）實施行政監管措施，而上述法律、部門規章出臺時間較早，大多是對私募基金行業監管的原則性規定，在監管實施層面上稍有不足。近年來，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）針對私募基金行業監管出臺了一系列自律規則，但自律規則在實踐中難以作為證監會及其派出機構實施行政監管措施的依據。在此背景下，本次《征求意見稿》吸收了近年來基金業協會出臺的自律規則，同時又對私募基金行業提出一些細化的監管規定。如果未來證監會及其派出機構依據正式實施的《關于加強私募投資基金監管的若干規定》實施監管，其威懾力度將高于基金業協會的自律處分。
二、《征求意見稿》重點解讀
（一）強調私募基金管理人名稱、經營范圍中“私募”字樣
《征求意見稿》第三條第二款規定：私募基金管理人應當在名稱和經營范圍中標明“私募基金”“私募基金管理” 等體現受托管理私募基金特點的字樣。
本款要求私募基金管理人名稱、經營范圍中應當突出“私募”字樣。然而，由于大部分地區負責企業工商注冊的市場監督管理部門并不接受企業名稱中加入“私募”或“私募基金”；并且目前基金業協會《私募基金管理人登記須知》僅要求管理人的名稱和經營范圍中包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣，對是否增加“私募”相關字樣暫不做強制性要求，因而實踐中，很少有管理人的名稱和經營范圍中帶有“私募”字樣。經我們查詢基金業協會私募基金管理人公示信息，最近一年內通過管理人登記的約有220家，其中僅7家管理人名稱中帶有“私募”字樣。
我們理解，管理人名稱及經營范圍中突出“私募”字樣有利于投資人識別，有利于投資人利益保護。但是，在目前市場監督管理部門還未開放帶有“私募”字樣的投資類企業進行工商登記的環境下，我們建議，證監會可在協調市場監督管理部門對企業工商核名提供政策支持，在確保企業名稱中帶有“私募”字樣具備可行性后，再出臺相應的監管規定以規范管理人的名稱及經營范圍。
（二）清理管理人異地經營現象
根據基金業協會《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款[1]的規定，基金業協會對管理人異地經營持開放態度，管理人只需向基金業協會充分說明異地經營的合理性。然而，《征求意見稿》第三條第二款明確要求管理人的注冊地及主要辦事機構所在地應當設于同一省級、計劃單列市行政區域內。此規定無疑將對目前實踐中管理人異地經營的普遍現象造成很大影響。
我們理解，本次《征求意見稿》要求整頓管理人異地經營，可能是為了解決私募糾紛的屬地監管問題，避免出現對注冊在偏遠地區的管理人監管力量不足，而實際辦公地監管部門無法實施監管的局面。我們認為，要求清理管理人異地經營的確有利于監管部門實施監管，但可能對私募基金行業發展帶來如下挑戰：
1、私募基金行業的從業人員集中性非常明顯，大量的從業人員集中在北上廣深等一線城市，但一線城市市場監督管理部門對投資類企業的審批有相對嚴格的限制，若一律清理管理人異地經營，則位于一線城市亟需展業的私募基金申請機構可能面臨無法通過或未及時通過工商注冊登記的窘境；
2、很多地區為鼓勵當地發展私募基金行業而設立基金小鎮，出臺了一系列便于管理人注冊登記、稅收優惠等政策，若一律清理管理人異地經營，則可能造成大量的基金小鎮將面臨業務調整問題；
3、越來越多的地方政府引導基金為尋求市場化合作參與投資子基金，但地方政府引導基金通常要求子基金的管理人及子基金均登記/備案在當地，若一律清理管理人異地經營，將造成子基金募資困難以及地方政府引導基金落地困難。
為推進私募基金行業向新的合規要求平穩過渡，我們建議，在確保既存異地經營管理人遷址具有現實可行性及符合其合理商業發展訴求的前提下，證監會可以考慮由管理人實際經營地證監局對異地經營的管理人進行管轄，或由管理人工商注冊地及實際經營地證監局聯合管轄，以求保證既合規又可行地解決屬地監管問題。
（三）明確集團化管理人的嚴格信息披露義務及合規要求
《征求意見稿》第五條規定：私募基金管理人的出資人不得有代持、循環出資、交叉出資、層級過多、結構復雜等情形，不得隱瞞關聯關系或者將關聯關系非關聯化。同一單位、個人控股或者實際控制兩家及以上私募基金管理人的，應當具有設立多個私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時、準確披露各私募基金管理人業務分工，建立完善的合規風控制度。
本條除了重申私募基金管理人的股權應當清晰、嚴禁規避關聯方及允許設立多個私募基金管理人（但需要說明設立多個私募基金管理人的合理性與必要性），對集團化運作的管理人有了進一步要求：
1、要求集團化運作的管理人應當全面、及時、準確披露各私募基金管理人業務分工；
2、要求集團化運作的管理人建立完善的合規風控制度，如風險隔離制度、防范集團間利益輸送制度等。
（四）新增部分基金募集過程中的禁止性規定
《征求意見稿》在重申現有監管規則中對私募基金募集行為禁止性規定的基礎上，新增了幾項募集行為的限制，主要包括：
1、明確不得以登記備案、金融機構托管、政府出資等名義為增信手段進行誤導性宣傳推介；
2、明確禁止以從事資金募集活動為目的設立或者變相設立分支機構。在眾多私募糾紛案件中，確實存在大量以募資為目的在各地設立分支機構、辦公室等異常情況，本次《征求意見稿》也明確將此列為禁止行為之一；
3、要求私募基金管理人自身的業務獨立，防范關聯方進行業務上的干預和替代。因而《征求意見稿》第六條第二款中明確私募基金管理人的出資人、實際控制人、關聯方不得從事或者變相從事私募基金募集宣傳推介。
（五）允許私募基金在一定條件下為被投企業提供短期借款、擔保
在股權投資及創業投資領域，由于股權及創業投資項目的投資交易流程較長、被投企業資金緊張、交易結構安排等因素，私募基金為被投企業提供可轉債、短期過橋貸款的情形較為常見。證監會可能基于尊重這種投資交易和商業模式的現實需要，從監管層面予以認可私募基金可以為被投資企業提供短期借款、擔保。從《征求意見稿》第八條的規定來看，私募基金為被投資企業提供短期借款、擔保必須符合以下條件：
1、以股權投資為目的，提供短期借款、擔保的對象只能是被投資企業；
2、借款、擔保期限為1年以下；
3、須符合合同約定，即基金合同需對短期借款、擔保具有明確約定；
4、除非證監會另有規定，借款或者擔保到期日不得晚于股權投資退出日；
5、借款或者擔?？傤~不得超過該私募基金財產總額的20%，多次借款、擔保的金額應當合并計算。
（六）強化基金運營過程中的管理
1、明確禁止私募基金自融行為
《征求意見稿》第九條第一款第（四）項規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（四）使用私募基金財產直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業或項目等套取私募基金財產的自融行為……
《征求意見稿》明確禁止私募基金自融行為。自融屬于關聯交易的其中一種行為，這是監管部門首次在私募基金監管規則層面使用“自融”一詞，自融的核心在于“套取私募基金財產”這一目的的非法性。因而，并非所有投向私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業或項目的行為均被禁止，我們理解，此后證監會將重點清查的是以“套取私募基金財產”為目的的自融行為。
2、禁止一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為
《征求意見稿》第九條第一款第（五）項規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（五）不公平對待不同私募基金財產或者不公平對待同一私募基金的不同投資者……
本款明確禁止管理人及其從業人員不公平對待同一私募基金的不同投資者。雖然《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款[2]同樣規定管理人不得不公平對待投資者，但該條的情境是禁止基金內部設立投資單元/子份額，而本款則明確禁止了一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為。
然而，實踐中同一私募基金的不同投資者可能存在不同但較為合理的訴求，例如由于部分投資者的出資金額較大，因此大額出資者可能會與管理人進行協商，給予其一定的管理費折扣/免除其補繳管理費的義務（存在后續出資的情形下），而出資金額較少的投資者可能沒有該等優待。諸如此類，基于一定商業邏輯而造成得對不同投資者的差異安排是否也在禁止之列仍有待后續在法律實踐中進一步明晰。
結合實踐來看，我們理解《征求意見稿》中可以進一步明確，管理人及其從業人員不得從事不公平對待不同私募基金財產或者不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為，但已經取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意的除外。
3、明確禁止基金利益輸送的具體情形
《征求意見稿》第九條第一款第（九）項規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（九）利用私募基金財產或者職務之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進行利益輸送，包括以咨詢費、手續費、財務顧問費等形式向私募基金投資標的及其關聯方收取費用等……
實踐中，確實存在一些管理人在沒有提供任何服務的情況下，通過其關聯方以咨詢服務費、財務顧問費等名義向被投資企業或其關聯方收取額外費用，此類利益輸送行為當屬禁止之列。
（七）強化私募基金關聯交易治理
《征求意見稿》第十一條規定：私募基金管理人不得從事損害基金財產或者投資者利益的關聯交易等投資活動。私募基金管理人應當建立健全關聯交易管理制度，對關聯交易定價方法、交易審批程序等進行規范。使用基金財產與關聯方進行交易的，私募基金管理人應當遵守法律、行政法規、中國證監會的規定和私募基金合同約定，防范利益沖突，投資前應當取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意，投資后應當及時向投資者充分披露信息并向基金業協會報告。
在管理人內部治理層面，本條首次明確了管理人必須建立健全關聯交易管理制度。我們理解，未來各地證監局開展自查、抽查、現場稽查工作時，將重點關注管理人內控制度中是否涵蓋了關聯交易管理制度。我們建議，尚未建立關聯交易管理制度的管理人盡快訂立相應內控制度，對關聯交易定價方法、交易審批程序等進行規范。
在基金投資層面，《征求意見稿》要求細化投資前、投資后決策、披露制度，結合現有監管規則，我們總結私募基金關聯交易的程序合規要求如下：
1、關聯交易決策機制：投資前應當取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意；
2、關聯交易披露機制：
• （1）基金募集階段：在私募基金的風險揭示書中的“特殊風險揭示”部分，應當向投資者披露已經存在的或未來可能存在的私募基金關聯交易情況及所涉風險。
• （2）基金合同訂立階段：應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中信息披露安排以及針對關聯交易的特殊決策機制和回避安排等。
• （3）基金備案階段：私募基金涉及關聯交易的，私募基金管理人應當向基金業協會提交包括但不限于以下材料：1）證明底層資產估值公允的材料（如有）；2）有效實施的關聯交易風險控制制度；3）不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。
• （4）基金運作階段：投資后應當及時向投資者充分披露信息并向基金業協會報告私募基金關聯交易情況。
3、關聯交易回避機制：當私募基金關聯方在決議機構中有相應表決權時，該關聯方不得就關聯交易事項行使表決權。
（八）擴大信息披露義務人的范圍
《征求意見稿》第十二條第一款規定：私募基金管理人及其出資人和實際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機構和其他私募基金服務機構所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并應當按照規定持續履行信息披露和報送義務，確保所提交信息材料及時、準確、真實、完整。
本款是對現有監管規則中信息披露要求的重申，同時進一步擴大了信息披露義務人的范圍。根據現有監管規則，監管部門僅明確了私募基金管理人、私募基金托管人屬于信息披露義務人[3]，而本次《征求意見稿》進一步明確，私募基金管理人的出資人和實際控制人、私募基金銷售機構和其他私募基金服務機構及其從業人員亦屬于信息披露義務人。
（九）《征求意見稿》過渡期安排
《征求意見稿》第十四條明確了《關于加強私募投資基金監管的若干規定》若正式出臺，將有一定的過渡期，且沒有要求新老劃斷。這意味著管理人需要在過渡期屆滿前，對存在不符合《征求意見稿》規定事項的情形分類處理，我們總結具體的處理規則如下：
1、存在整改空間的應當及時整改，如涉及管理人異地經營、管理人從事與私募基金屬性相沖突業務、管理人股權結構復雜、以募資為目的在各地設立分支機構、管理人未建立健全關聯交易管理制度等情形，應當及時整改；
2、對于既存違法事實，不存在整改空間的，如相關主體涉及募集禁止行為、基金投資者人數累計超過法定人數、未履行信息披露義務等行為的，則證監會及其派出機構可以直接依照《證券投資基金法》《私募辦法》等法律法規進行處理；
3、對于既存的違法投資行為，如私募基金已從事借貸活動、已投向國家禁止或者限制投資的項目等情況，考慮到商業實際情況，避免強行要求整改引發資金擠兌引爆風險，無需整改，但不得新增此類投資，不得新增募集規模，不得新增投資者，合同到期后予以清算，不得展期。
三、結語
《征求意見稿》的出臺體現了監管部門對于私募基金行業治理的經驗與總結。證監會在對過往監管要求進一步重申的同時，提出更為細化的監管規定，將原本多而雜的自律規則明確為證監會及其派出機構行使行政監管權利的依據，同時也為未來建立完備的私募監管體系打好制度基礎。我們也將繼續結合監管規定與實務經驗為客戶提供更符合其需求的法律服務方案。
[注]
[1] 《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款：私募基金管理人的工商注冊地和實際經營場所不在同一個行政區域的，應充分說明分離的合理性。
[2] 《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款:管理人不得在私募投資基金內部設立由不同投資者參與并投向不同資產的投資單元/子份額，規避備案義務，不公平對待投資者。
[3] 《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條第一款：本辦法所稱的信息披露義務人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規、中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）和中國證券投資基金業協會（以下簡稱中國基金業協會）規定的具有信息披露義務的法人和其他組織。
2020年9月11日，中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）發布《關于加強私募投資基金監管的若干規定 （征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），進一步就加強私募投資基金行業監管，打擊各類違法違規行為的相關問題進行了規范。
過往證監會及其派出機構開展自查、抽查、現場稽查工作時，只能依據《證券投資基金法》（2015年4月24日實施）、《私募投資基金監督管理暫行辦法》（2014年8月21日實施）、《證券期貨投資者適當性管理辦法》（2017年7月1日實施）實施行政監管措施，而上述法律、部門規章出臺時間較早，大多是對私募基金行業監管的原則性規定，在監管實施層面上稍有不足。近年來，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）針對私募基金行業監管出臺了一系列自律規則，但自律規則在實踐中難以作為證監會及其派出機構實施行政監管措施的依據。在此背景下，本次《征求意見稿》吸收了近年來基金業協會出臺的自律規則，同時又對私募基金行業提出一些細化的監管規定。如果未來證監會及其派出機構依據正式實施的《關于加強私募投資基金監管的若干規定》實施監管，其威懾力度將高于基金業協會的自律處分。
二、《征求意見稿》重點解讀
（一）強調私募基金管理人名稱、經營范圍中“私募”字樣
《征求意見稿》第三條第二款規定：私募基金管理人應當在名稱和經營范圍中標明“私募基金”“私募基金管理” 等體現受托管理私募基金特點的字樣。
本款要求私募基金管理人名稱、經營范圍中應當突出“私募”字樣。然而，由于大部分地區負責企業工商注冊的市場監督管理部門并不接受企業名稱中加入“私募”或“私募基金”；并且目前基金業協會《私募基金管理人登記須知》僅要求管理人的名稱和經營范圍中包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣，對是否增加“私募”相關字樣暫不做強制性要求，因而實踐中，很少有管理人的名稱和經營范圍中帶有“私募”字樣。經我們查詢基金業協會私募基金管理人公示信息，最近一年內通過管理人登記的約有220家，其中僅7家管理人名稱中帶有“私募”字樣。
我們理解，管理人名稱及經營范圍中突出“私募”字樣有利于投資人識別，有利于投資人利益保護。但是，在目前市場監督管理部門還未開放帶有“私募”字樣的投資類企業進行工商登記的環境下，我們建議，證監會可在協調市場監督管理部門對企業工商核名提供政策支持，在確保企業名稱中帶有“私募”字樣具備可行性后，再出臺相應的監管規定以規范管理人的名稱及經營范圍。
（二）清理管理人異地經營現象
根據基金業協會《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款[1]的規定，基金業協會對管理人異地經營持開放態度，管理人只需向基金業協會充分說明異地經營的合理性。然而，《征求意見稿》第三條第二款明確要求管理人的注冊地及主要辦事機構所在地應當設于同一省級、計劃單列市行政區域內。此規定無疑將對目前實踐中管理人異地經營的普遍現象造成很大影響。
我們理解，本次《征求意見稿》要求整頓管理人異地經營，可能是為了解決私募糾紛的屬地監管問題，避免出現對注冊在偏遠地區的管理人監管力量不足，而實際辦公地監管部門無法實施監管的局面。我們認為，要求清理管理人異地經營的確有利于監管部門實施監管，但可能對私募基金行業發展帶來如下挑戰：
1、私募基金行業的從業人員集中性非常明顯，大量的從業人員集中在北上廣深等一線城市，但一線城市市場監督管理部門對投資類企業的審批有相對嚴格的限制，若一律清理管理人異地經營，則位于一線城市亟需展業的私募基金申請機構可能面臨無法通過或未及時通過工商注冊登記的窘境；
2、很多地區為鼓勵當地發展私募基金行業而設立基金小鎮，出臺了一系列便于管理人注冊登記、稅收優惠等政策，若一律清理管理人異地經營，則可能造成大量的基金小鎮將面臨業務調整問題；
3、越來越多的地方政府引導基金為尋求市場化合作參與投資子基金，但地方政府引導基金通常要求子基金的管理人及子基金均登記/備案在當地，若一律清理管理人異地經營，將造成子基金募資困難以及地方政府引導基金落地困難。
為推進私募基金行業向新的合規要求平穩過渡，我們建議，在確保既存異地經營管理人遷址具有現實可行性及符合其合理商業發展訴求的前提下，證監會可以考慮由管理人實際經營地證監局對異地經營的管理人進行管轄，或由管理人工商注冊地及實際經營地證監局聯合管轄，以求保證既合規又可行地解決屬地監管問題。
（三）明確集團化管理人的嚴格信息披露義務及合規要求
《征求意見稿》第五條規定：私募基金管理人的出資人不得有代持、循環出資、交叉出資、層級過多、結構復雜等情形，不得隱瞞關聯關系或者將關聯關系非關聯化。同一單位、個人控股或者實際控制兩家及以上私募基金管理人的，應當具有設立多個私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時、準確披露各私募基金管理人業務分工，建立完善的合規風控制度。
本條除了重申私募基金管理人的股權應當清晰、嚴禁規避關聯方及允許設立多個私募基金管理人（但需要說明設立多個私募基金管理人的合理性與必要性），對集團化運作的管理人有了進一步要求：
1、要求集團化運作的管理人應當全面、及時、準確披露各私募基金管理人業務分工；
2、要求集團化運作的管理人建立完善的合規風控制度，如風險隔離制度、防范集團間利益輸送制度等。
（四）新增部分基金募集過程中的禁止性規定
《征求意見稿》在重申現有監管規則中對私募基金募集行為禁止性規定的基礎上，新增了幾項募集行為的限制，主要包括：
1、明確不得以登記備案、金融機構托管、政府出資等名義為增信手段進行誤導性宣傳推介；
2、明確禁止以從事資金募集活動為目的設立或者變相設立分支機構。在眾多私募糾紛案件中，確實存在大量以募資為目的在各地設立分支機構、辦公室等異常情況，本次《征求意見稿》也明確將此列為禁止行為之一；
3、要求私募基金管理人自身的業務獨立，防范關聯方進行業務上的干預和替代。因而《征求意見稿》第六條第二款中明確私募基金管理人的出資人、實際控制人、關聯方不得從事或者變相從事私募基金募集宣傳推介。
（五）允許私募基金在一定條件下為被投企業提供短期借款、擔保
在股權投資及創業投資領域，由于股權及創業投資項目的投資交易流程較長、被投企業資金緊張、交易結構安排等因素，私募基金為被投企業提供可轉債、短期過橋貸款的情形較為常見。證監會可能基于尊重這種投資交易和商業模式的現實需要，從監管層面予以認可私募基金可以為被投資企業提供短期借款、擔保。從《征求意見稿》第八條的規定來看，私募基金為被投資企業提供短期借款、擔保必須符合以下條件：
1、以股權投資為目的，提供短期借款、擔保的對象只能是被投資企業；
2、借款、擔保期限為1年以下；
3、須符合合同約定，即基金合同需對短期借款、擔保具有明確約定；
4、除非證監會另有規定，借款或者擔保到期日不得晚于股權投資退出日；
5、借款或者擔?？傤~不得超過該私募基金財產總額的20%，多次借款、擔保的金額應當合并計算。
（六）強化基金運營過程中的管理
1、明確禁止私募基金自融行為
《征求意見稿》第九條第一款第（四）項規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（四）使用私募基金財產直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業或項目等套取私募基金財產的自融行為……
《征求意見稿》明確禁止私募基金自融行為。自融屬于關聯交易的其中一種行為，這是監管部門首次在私募基金監管規則層面使用“自融”一詞，自融的核心在于“套取私募基金財產”這一目的的非法性。因而，并非所有投向私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業或項目的行為均被禁止，我們理解，此后證監會將重點清查的是以“套取私募基金財產”為目的的自融行為。
2、禁止一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為
《征求意見稿》第九條第一款第（五）項規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（五）不公平對待不同私募基金財產或者不公平對待同一私募基金的不同投資者……
本款明確禁止管理人及其從業人員不公平對待同一私募基金的不同投資者。雖然《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款[2]同樣規定管理人不得不公平對待投資者，但該條的情境是禁止基金內部設立投資單元/子份額，而本款則明確禁止了一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為。
然而，實踐中同一私募基金的不同投資者可能存在不同但較為合理的訴求，例如由于部分投資者的出資金額較大，因此大額出資者可能會與管理人進行協商，給予其一定的管理費折扣/免除其補繳管理費的義務（存在后續出資的情形下），而出資金額較少的投資者可能沒有該等優待。諸如此類，基于一定商業邏輯而造成得對不同投資者的差異安排是否也在禁止之列仍有待后續在法律實踐中進一步明晰。
結合實踐來看，我們理解《征求意見稿》中可以進一步明確，管理人及其從業人員不得從事不公平對待不同私募基金財產或者不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為，但已經取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意的除外。
3、明確禁止基金利益輸送的具體情形
《征求意見稿》第九條第一款第（九）項規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（九）利用私募基金財產或者職務之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進行利益輸送，包括以咨詢費、手續費、財務顧問費等形式向私募基金投資標的及其關聯方收取費用等……
實踐中，確實存在一些管理人在沒有提供任何服務的情況下，通過其關聯方以咨詢服務費、財務顧問費等名義向被投資企業或其關聯方收取額外費用，此類利益輸送行為當屬禁止之列。
（七）強化私募基金關聯交易治理
《征求意見稿》第十一條規定：私募基金管理人不得從事損害基金財產或者投資者利益的關聯交易等投資活動。私募基金管理人應當建立健全關聯交易管理制度，對關聯交易定價方法、交易審批程序等進行規范。使用基金財產與關聯方進行交易的，私募基金管理人應當遵守法律、行政法規、中國證監會的規定和私募基金合同約定，防范利益沖突，投資前應當取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意，投資后應當及時向投資者充分披露信息并向基金業協會報告。
在管理人內部治理層面，本條首次明確了管理人必須建立健全關聯交易管理制度。我們理解，未來各地證監局開展自查、抽查、現場稽查工作時，將重點關注管理人內控制度中是否涵蓋了關聯交易管理制度。我們建議，尚未建立關聯交易管理制度的管理人盡快訂立相應內控制度，對關聯交易定價方法、交易審批程序等進行規范。
在基金投資層面，《征求意見稿》要求細化投資前、投資后決策、披露制度，結合現有監管規則，我們總結私募基金關聯交易的程序合規要求如下：
1、關聯交易決策機制：投資前應當取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意；
2、關聯交易披露機制：
• （1）基金募集階段：在私募基金的風險揭示書中的“特殊風險揭示”部分，應當向投資者披露已經存在的或未來可能存在的私募基金關聯交易情況及所涉風險。
• （2）基金合同訂立階段：應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中信息披露安排以及針對關聯交易的特殊決策機制和回避安排等。
• （3）基金備案階段：私募基金涉及關聯交易的，私募基金管理人應當向基金業協會提交包括但不限于以下材料：1）證明底層資產估值公允的材料（如有）；2）有效實施的關聯交易風險控制制度；3）不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。
• （4）基金運作階段：投資后應當及時向投資者充分披露信息并向基金業協會報告私募基金關聯交易情況。
3、關聯交易回避機制：當私募基金關聯方在決議機構中有相應表決權時，該關聯方不得就關聯交易事項行使表決權。
（八）擴大信息披露義務人的范圍
《征求意見稿》第十二條第一款規定：私募基金管理人及其出資人和實際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機構和其他私募基金服務機構所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并應當按照規定持續履行信息披露和報送義務，確保所提交信息材料及時、準確、真實、完整。
本款是對現有監管規則中信息披露要求的重申，同時進一步擴大了信息披露義務人的范圍。根據現有監管規則，監管部門僅明確了私募基金管理人、私募基金托管人屬于信息披露義務人[3]，而本次《征求意見稿》進一步明確，私募基金管理人的出資人和實際控制人、私募基金銷售機構和其他私募基金服務機構及其從業人員亦屬于信息披露義務人。
（九）《征求意見稿》過渡期安排
《征求意見稿》第十四條明確了《關于加強私募投資基金監管的若干規定》若正式出臺，將有一定的過渡期，且沒有要求新老劃斷。這意味著管理人需要在過渡期屆滿前，對存在不符合《征求意見稿》規定事項的情形分類處理，我們總結具體的處理規則如下：
1、存在整改空間的應當及時整改，如涉及管理人異地經營、管理人從事與私募基金屬性相沖突業務、管理人股權結構復雜、以募資為目的在各地設立分支機構、管理人未建立健全關聯交易管理制度等情形，應當及時整改；
2、對于既存違法事實，不存在整改空間的，如相關主體涉及募集禁止行為、基金投資者人數累計超過法定人數、未履行信息披露義務等行為的，則證監會及其派出機構可以直接依照《證券投資基金法》《私募辦法》等法律法規進行處理；
3、對于既存的違法投資行為，如私募基金已從事借貸活動、已投向國家禁止或者限制投資的項目等情況，考慮到商業實際情況，避免強行要求整改引發資金擠兌引爆風險，無需整改，但不得新增此類投資，不得新增募集規模，不得新增投資者，合同到期后予以清算，不得展期。
三、結語
《征求意見稿》的出臺體現了監管部門對于私募基金行業治理的經驗與總結。證監會在對過往監管要求進一步重申的同時，提出更為細化的監管規定，將原本多而雜的自律規則明確為證監會及其派出機構行使行政監管權利的依據，同時也為未來建立完備的私募監管體系打好制度基礎。我們也將繼續結合監管規定與實務經驗為客戶提供更符合其需求的法律服務方案。
[注]
[1] 《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款：私募基金管理人的工商注冊地和實際經營場所不在同一個行政區域的，應充分說明分離的合理性。
[2] 《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款:管理人不得在私募投資基金內部設立由不同投資者參與并投向不同資產的投資單元/子份額，規避備案義務，不公平對待投資者。
[3] 《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條第一款：本辦法所稱的信息披露義務人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規、中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）和中國證券投資基金業協會（以下簡稱中國基金業協會）規定的具有信息披露義務的法人和其他組織。
